一、问题引入
 
因为新冠疫情的影响，许多企业与劳动者一时之间难以按照劳动合同的原有约定履行劳动合同，因此许多用人单位和劳动者商量暂时中止劳动合同等条件成熟之后再履行。那么，用人单位能否与劳动者协商中止劳动合同呢？
 
二、精要回答：
 
学界关于劳动合同中止的争论从没有停息，本文认为，用人单位可以与劳动者协商中止劳动合同。
 
三、相关案例：
 
（2017）陕0528民初35号《原告冯某与被告中国邮政集团公司陕西省富平县分公司劳动争议一案》
案情简介：
2002年，劳动者（原告）冯某退伍后被分配到用人单位（被告）处工作，工作岗位先后为：储蓄员、驾驶员、营业所主任等。2012年1月1日，劳动者与用人单位签订了《保留劳动关系协议书》和《保留劳动关系人员社会保险管理协议》，约定双方中止劳动合同的履行，两份协议一直履行到2016年。后因在中止劳动合同期间社保缴纳的问题双方产生争议，劳动者要求确认中止劳动合同的约定无效，遂提起诉讼。
 
判决结果：
法院没有支持劳动者的诉讼请求，法院认定原被告关于劳动合同中止的条款有效。
 
裁判理由：
  一审法院裁判认为：被告作为国有企业，延续其富余人员停薪留职的做法有一定的历史原因，同时法律并未禁止用人单位和职工自行约定劳动合同中止，且双方的协议自2012年1月1日履行至今，已经形成“停薪留职”的事实，因此本院依据意思自治原则，认定原被告关于劳动合同中止的条款有效。
二审法院维持了一审法院对这一争议的认定结果，确认用人单位与劳动者协商中止劳动合同的约定是有效的。
 
四、问题分析：
用人单位与劳动者协商中止劳动合同的条款实际上是约定双方可以劳动合同的变更，适应现实需求，在满足一定的条件时使劳动合同中止履行。这种约定源于国有企业处理富余人员的惯例，其依据是劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》【劳人计（1983）61号】，但该文件已经废止，不能作为双方约定的法律依据。而现行法律中，关于劳动合同中止的规定仅体现在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题意见》第二十八条“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”，而对于是否允许用人单位和职工自行约定劳动合同中止，法律没有明确规定。
 
但是根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》16：“用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。”可知，用人单位和劳动者可以协商订立劳动合同，在不与法律规范冲突的情况下也可以自行约定劳动合同的内容。因此基于意思自治原则，用人单位和劳动者在不与法律规范相冲突且达成合意的情况下，双方可以协商中止劳动合同。
 
从本案可以看出，虽然现行法律并未就能否约定劳动合同中止履行的情形作出明文规定，但这类约定本身也并未冲突我国强制法规定，因此基于意思自治原则的考虑，用人单位与劳动者协商中止劳动合同的约定是有效的。但值得注意的是，中止劳动合同的约定内容本身不能与法律规范相冲突，冲突的部分即使约定了也是无效的，比如双方约定在中止劳动合同期间用人单位可以不为该劳动者缴纳社保或者约定由劳动者在此期间自行缴纳社保，这样的约定是无效的。
 
五、实务建议：
 
 1.在双方约定中止劳动合同时要对中止条件的达成条件、解除条件或者恢复履行劳动合同的期限作出明确的规定，避免后续难以恢复履行劳动合同的情形产生；
　  2.中止劳动合同的约定最好以书面的形式固定、保存下来。中止劳动合同不等于劳动关系的解除或终止，在恢复劳动合同的履行时仍视为只存在了一段劳动关系而非两段劳动关系，因此劳动者不能要求解除劳动合同的经济补偿金或者未签订书面劳动合同的二倍工资差额赔偿。遇到这样的要求用人单位可以拒绝，但是需要保留好相应的证据，最好签订书面的中止劳动合同协议或者条款，双方盖章签字确认；
3.即使约定中断劳动合同，约定的内容也不能与法律规范相冲突，因此单位仍然要继续履行缴纳社会保险的义务，并不能因此要求劳动者自行承担缴纳社保的费用。如果约定在中止劳动合同期间用人单位可以不为该劳动者缴纳社保或者约定由劳动者在此期间自行缴纳社保，这样的约定是无效的。因此，在约定中止劳动关系时单位需要慎重考虑，人事部门也应做好记录存档，避免产生社保方面的纠纷。
《山西省劳动合同条例》第二十三条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。
 
《山东省劳动合同条例》第26条规定，有下列情形之一的，劳动合同可以中止：(一)用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(三)因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；(四)法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。