[案情回放]

　　张某于2006年12月25日到新乡市某纸业有限公司(以下简称纸业公司)上班。2007年1月28日张某在纸业公司上班时，不慎意外受伤。张某受伤后，先后在中国人民解放军371医院、新乡市第一人民医院住院治疗，共住院26天，花去医疗费5955.41元，张某支出的其他费用有：交通费307元、仲裁费500元。张某住院期间护理人员1人，月工资750元，张某已向纸业公司借支3000元。2007年7月12日张某的伤情经鉴定为10级伤残，护理等级为五级。张某在纸业公司上班时，第1个月工资450元，第2个月工资500元。2006年度新乡县在岗职工月平均工资1079元。张某在纸业公司实际工作35天(含休息日、元旦)，张某已得到工资350元和2007年1月29日至2007年5月11日三个半月的生活费700元。

　　张某在2007年10月10日向新乡县劳动争议仲裁委员会申诉要求与纸业公司解除劳动关系后，于2007年12月份到另一单位上班。张某与纸业公司就工伤待遇发生争议，于是将纸业公司诉至人民法院。

　　一审法院审理后认为，张某与纸业公司从2006年12月25日至2007年11月存在劳动关系属实。张某在2007年10月10日向新乡县劳动争议仲裁委员会提出申诉要求与纸业公司解除劳动关系后，于2007年12月已到另一公司上班，此时张某、纸业公司的劳动关系实际已解除。在张某与纸业公司劳动关系存续期间，张某在纸业公司上班时受伤，被认定为工伤，致10级伤残，事实清楚，证据充分。张某要求享受的工伤待遇诉讼请求，应依据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》有关规定，纸业公司应付给张某工资、补偿金、补助金及各项费用共计30610.14元。

　　对于一审判决，张某和纸业公司均不服。张某认为，计算各项经济补偿的依据应当是2007年度全省在岗职工的平均工资收入，即月收入为1750元，而原审法院采纳的是2006年度新乡县平均职工年收入的数据，显然与法不符。张某就此提起上诉。

　　二审法院认为，张某原系纸业公司职工，在双方劳动关系存续期间，张某在纸业公司上班时受伤，被认定为工伤，张某应享受相应的工伤待遇。张某的伤情经鉴定为10级伤残，并与纸业公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的规定，张某应享受的工伤待遇包括：医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、一次性伤残补助金。其中，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均以6个月上年度统筹地区职工月平均工资计算。张某于2007年10月10日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系，劳动争议仲裁委员会于2008年4月作出仲裁裁决，解除双方劳动关系，本案计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按2007年新乡市在岗职工平均工资计算，均为1232.92元/月×6个月=7397.52元。一审认定张某于2007年12月至某公司上班，此时视为劳动关系解除，并以此计算停工留薪工资并无不当。原审判决计算医疗费、护理费、交通费及经济补偿金亦无不当。张某上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：维持新乡县人民法院[2008]新民初字第443号案件受理费的负担，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准均为1232.92元/月×6个月=7397.52元，维持原审关于一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费、护理费、交通费及经济补偿金的判决。

　　[评析]

　　根据《工伤保险条例》的相关规定，职工工伤在享受工伤医疗、停工留薪、伙食补助费等各项工伤医疗期间待遇的同时，在评定伤残等级后还将享受法定的伤残等级待遇。

　　在本案中，张某工伤已被法定机构鉴定为十级伤残，他应依法享受十级伤残待遇。《工伤保险条例》在规定伤残等级待遇时，采用的是分段计算方法，其中，十级伤残待遇被划分为“七级至十级”待遇类，也即是说，七级至十级伤残待遇在计算待遇标准时，适用共同的法律规则。概括而言，职工工伤被鉴定为十级伤残将享受一次性伤残补助金，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同时，职工还可获得由用人单位支付的一次性医疗补助金和伤残就业补助金待遇。

　　问题一：七级至十级伤残的一次性伤残补助金如何计算?

　　根据《工伤保险条例》第37条、第62条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，应从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，在未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，应由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，无论用人单位是否为职工缴纳工伤保险，七级至十级伤残的工伤职工均能获得一次性伤残补助金。

　　与此同时，《工伤保险条例》还对七级至十级伤残的一次性伤残补助金标准做了规定。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，其所享受的一次性伤残补助金标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。由此可见，七级至十级伤残的一次性伤残补助金的计算是以“本人工资”为基数计算的，只是不同的伤残等级其计以的月数不同。计算一次性伤残补助金的关键在于“本人工资”的认定。

　　根据《工伤保险条例》第64条之规定，本人工资，是指工伤职工因工伤遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。也就是说，“本人工资”的计算以用人单位缴纳工伤保险费依据的工资为参照。同时，法律为调控作为计算依据“本人工资”过高或过低问题，规定“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

　　具体到本案中，张某是在2007年1月28日因工伤遭受事故伤害，纸业公司并未给其缴纳工伤保险。因此，计算一次性伤残补助金应以事故伤害前12个月的实际平均工资为标准。然而，张某的实际工资远低于统筹地区在岗职工月平均工资1079元的60%，此时，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

　　问题二：七级至十级伤残的医疗补助金和伤残就业补助金如何计算?

　　《工伤保险条例》第37条仅就支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件进行了规范。根据《工伤保险条例》第37条第2项之规定，职工工伤七级至十级伤残，只有在劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同时，才由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。至于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准，则授权由省、自治区、直辖市人民政府规定。由此可见，计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，应以相关地方政府规章为依据。

　　具体到本案中，张某工伤被依法鉴定为十级伤残后，于2007年10月10日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系，仲裁委于2008年4月作出仲裁裁决，解除了双方的劳动关系。因此，张某具备获取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。另外，本案发生在河南，应以《河南省工伤保险条例》规定的标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

　　根据《河南省工伤保险条例》第27条的规定，五级至十级工伤职工按《工伤保险条例》相关规定与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以“解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，标准为：十级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为6个月。另外，只有当工伤职工距正常退休年龄5年以上的，伤残就业补助金才全额支付。如果距正常退休年龄不足5年的，每减少1年，伤残就业补助金递减20%;如果距正常退休年龄不足1年的按10%支付。

　　具体到本案中，2008年4月劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，解除了张某与纸业公司的劳动关系，2008年4月为终止劳动关系的时间。因此，终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资应当为2007年当地职工月平均工资。2007年新乡市在岗职工平均工资为1232.92元/月，张某工伤被依法鉴定为十级伤残，其应获得的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金均为1232.92元/月×6个月=7397.52元。一审法院因解除劳动合同的时间认定有误，最终导致计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的基数适用错误，二审法院依法予以纠正是正确的。

　　[律师提示]

　　《工伤保险条例》并未明确一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准，而是授权由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，在计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时，应以相关地方政府规章为依据，比如说，各省的工伤保险条例或关于《工伤保险条例》的实施细则等，我省执行的是《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》。