[案情回放]

　　张某是包工队招用的工作人员，该包工队无营业执照也无施工资质。2003年8月3日，东营市某建筑公司(以下简称建筑公司)将自己承包的某村小学食堂四间平房的泥墙工程包给了张某所在的包工队，双方签订一份协议书，约定了完工日期、质量标准及结算方式。同年8月10日，张某在工地工作中从架杆上摔了下来，造成腰部受伤。东营市劳动鉴定委员会对张某作出伤残八级的鉴定。随后，张某向广饶县劳动局申请工伤认定，县劳动局受理了张某的工伤认定申请。县劳动局认为，建筑公司将工程包给无营业执照无施工资质的包工队，包工队不具备用人单位资格，张某系包工队私自招用人员，虽然张某与建筑公司没有签订劳动合同，但张某本人事实上已为建筑公司提供了有偿劳动，形成事实劳动关系。依照《工伤保险条例》第14条第1项的规定，作出张某的负伤情形为工伤的认定。对于县劳动局的工伤认定，建筑公司不服，起诉至人民法院。

　　一审法院认为，建筑公司将工程包给无营业执照无施工资质的包工队，包工队不具备用人单位主体资格，应认定建筑公司为用工主体。张某虽然是包工队招用的，与建筑公司未签订劳动合同，但其本人事实上已为建筑公司提供了有偿劳动，包工队的承包方式属建筑公司内部的一种管理方法，张某与建筑公司存在事实劳动关系。广饶县劳动局作出张某负伤情形为工伤的认定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持;建筑公司要求撤销该工伤认定决定书的请求不予支持。一审法律依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项的规定，判决维持广饶县劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书。

　　建筑公司仍不服，上诉至中级人民法院。建筑公司上诉称，原审法院认定我公司与张某之间存在事实劳动关系没有事实和法律依据。张某是包工队雇用的人员，张某与包工队之间形成劳务关系，与建筑公司之间没有形成劳动关系。请求撤销县劳动局作出的工伤认定决定书及一审判决书。

　　二审法院认为，建筑公司将四间平房的泥墙工程包给包工队，双方签订了协议书。张某系包工队招用，其工作内容仅限于协议书中约定的工程范围。广饶县劳动局在认定包工队无营业执照和施工资质，不具备用人单位资格的基础上，仅根据该协议书认定张某与建筑公司形成事实劳动关系证据不足，无法律依据，其作出的工伤认定决定书应予撤销。建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，应予改判。二审法院最后撤销了县劳动局的工伤认定决定书。

　　[评析]

　　在当前劳动力市场过剩的背景下，劳动者处于相对弱势的地位，劳动者在没有营业执照和资质的单位从事劳动的现象比比皆是。为了保护这部分劳动者的工伤保险权利，《工伤保险条例》专门对无营业执照用人单位职工的工伤问题作出规定。本案就涉及劳动者在无营业执照用人单位中因工负伤的赔偿问题。

　　问题一：劳动者在无营业执照单位因工负伤能获得什么赔偿?

　　根据《工伤保险条例》第66条(原63条)之规定，无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

　　《工伤保险条例》修订公布后，人力资源和社会保障部相应对《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(以下简称《办法》)进行了修订。根据《办法》的相关规定，一次性赔偿应包括受到事故伤害或患职业病的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金两部分。其中，治疗期间的费用主要有住院期间的生活费、医疗费、护理费、以及住院期间的伙食补助费、所需的交通费等费用，这些费用在计算上以《工伤保险条例》的规定为标准;而一次性赔偿金数额则应在劳动能力鉴定后确定。其具体材料标准为，一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。这里的“赔偿基数”，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度年平均工资。受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按照上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。

　　问题二：无执照单位职工因工受伤应通过何种途径获偿?

　　根据《工伤保险条例》的相关规定，无营业执照用人单位是本单位职工因公负伤的赔偿主体。因此，职工发生伤害事故后应向该单位主张索赔。如果单位拒不依法支付一次性赔偿时，伤残职工或死亡职工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门将责令该单位限期改正。

　　值得注意的是，职工所应获得的一次性赔偿金以劳动能力鉴定作为前提。因此，如果事故伤害影响到职工的劳动能力时，受伤职工应及时向劳动鉴定机构提出劳动能力鉴定申请，以确定其伤残等级。至于职工伤残鉴定的管辖机关，职工的劳动能力鉴定应按属地原则向单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，由其对职工的劳动能力作出鉴定。劳动能力鉴定费用由伤亡职工所在单位支付。

　　另外，就无执照单位劳动者因工受伤赔偿的争议处理机制而言，根据《办法》的有关规定，当伤残职工或死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议时，应按照劳动争议处理的有关规定处理，也就是说，此种争议应遵循先向劳动仲裁委员会提出仲裁，后向人民法院提起诉讼的救济程序。

　　具体到本案而言，建筑公司将四间平房的泥墙工程包给包工队，双方签有承包协议书。而张某系包工队招用的劳动者，他是按照包工队的安排在其承包的工程中从事劳动的。因此，张某应与包工队之间具有事实劳动关系，而并非发包方建筑公司的职工。因此，劳动行政部门以张某与建筑公司存在劳动关系为由对其受伤予以工伤认定，是不正确的。本案中的包工队为无营业执照单位，其用工属于非法用工，张某在包工队工作过程中受到伤害，应以《办法》为依据进行索赔。根据该办法的规定，张某所受伤害如果影响劳动能力的，应先进行劳动能力鉴定，并以此为据向包工队主张相关赔偿。当包工队拒不依法支付一次性赔偿时，张某可向劳动保障行政部门举报。如果张某就赔偿数额与包工队发生争议时，应依法提起劳动仲裁，对仲裁不服时，可以向人民法院提起诉讼。