【案情简介】张某于2004年3月1日被山西某集团公司下文聘任为其旗下晋中商贸有限公司经理，同日，张某就职，省集团公司及商贸公司都未与张某签订劳动合同。自张某担任晋中商贸有限公司经理后，由于其经营有方，加之没明没夜地工作，公司每年的经营业绩在集团内均名列前茅。2017年8月5日，由于集团公司主要领导人变更，张某被免去晋中商贸公司经理职务。因张某任职晋中商贸有限公司经理期间的工资奖金没有兑现，2018年4月8日申请劳动仲裁。
争议焦点：1.与张某形成劳动关系的是省集团公司还是晋中商贸有限公司？2.张某主张未签订书面劳动合同的二倍工资应否支持？
【律师观点】
1.与张某形成劳动关系的是晋中商贸有限公司而非省集团公司。《公司法》第四十六条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……” 原劳动部《关于印发<关于贯彻执行劳动法若干问题的意见>的通知》（1995年8月4日 劳部发[1995]309号）第十一条：“根据劳动部《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。” 第四十六条：“关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破。应该按照劳动法的规定，通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。” 劳动部《关于印发<实施劳动法中有关劳动合同问题的解答>的通知》（1995年4月27日 劳部发[1995]202号）第一条：“按照劳动部劳部发[1994]360号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。” 劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（1994年8月24日 劳部发[1994]360号）第四条：“厂长、经理应与聘任部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。” 劳动部办公厅《转发深圳市<关于企业取消干部工人身份界限实行全员劳动合同制若干问题的意见>的通知》（1993年7月5日 劳办发[1993]78号）第二条：“凡聘用上岗的员工，由企业法定代表人代表企业或通过委托书委托代表与员工签订劳动合同。企业厂长、经理和董事长以及相同职级的党群专职负责人，按干部管理权限和办法进行聘任，采用签署任期目标责任书或董事长责任的办法，不签订劳动合同。”本案中的省某集团公司原来为国有独资企业，公司法颁布后已经根据规定实行公司制，张某受集团公司的委任担任晋中商贸有限公司的经理，按照规定应与晋中商贸有限公司董事会签订劳动合同，明确双方的权利义务，但是因晋中商贸有限公司制度不健全，没有按照公司法的规定建立健全法人治理结构，因此没有签订劳动合同，但是从张某在晋中商贸公司工作、接受晋中商贸公司的管理、晋中商贸为其支付劳动报酬等事实，其与晋中商贸有限公司形成事实劳动关系确定无疑。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，建立劳动关系的关键因素是用工，谁用工就与谁建立劳动关系，所以张某从履职晋中商贸公司经理之日起就与晋中商贸建立了劳动关系。
2.张某无权要求双倍工资。关于这个问题，国家层级的文件没有明确的规定，但我们可以江苏省的司法性文件作为参照。江苏高院《关于印发<关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）>的通知》（2011年11月8日 苏高法审委[2011]14号）第6条：“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。”江苏常州中院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（2011年5月27日 常中法[2011]35号）第19条：“用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持。”江苏苏州中院、苏州市劳动争议仲裁委员会《劳动争议研讨会纪要（一）》（2010年5月31日）第4条：“属于公司章程规定的应由董事会聘任或者解聘的公司经理、副经理、财务负责人等人员的劳动争议问题：……（3）应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的，不予支持。”具体到本案中，张某被省集团公司委任为晋中商贸有限公司经理后，其实际职务为晋中商贸公司的董事长兼总经理，从某种意义上说，没有签订劳动合同自己是有责任的，因此不能支持其二倍工资的主张。